| 婚姻は憲法上認められた権利なので（憲法第24条）、外国人がオーバーステイであっても結婚すること自体は可能です。また民法上、夫婦は同居し、互いに協力しなければならないとされています（民法第752条）。 しかし、「結婚すること」と「在留すること」は制度上別問題なので、外国人が日本人と結婚してもその在留は直ちに保証されません（民法上の同居義務も在留資格を前提としてしています。）。 したがって、外国人がオーバーステイである場合、日本人との婚姻後、地方入国管理局に出頭しても退去強制手続が開始します。 もっとも、退去強制手続における法務大臣の裁決において、外国人が日本人と婚姻していることは、「法務大臣が特別に在留を許可すべき事情」（出入国管理及び難民認定法第50条第1項第3号）として斟酌され、その在留が特別に許可される場合があります（「在留特別許可」）。 法務大臣による在留特別許可は、外国人の申請に基づくものではなく、法務大臣がその広範な裁量権に基づき、恩恵的措置として一方的に許可するものです。 しかし、日本人と婚姻しているため在留を希望する外国人は、日本人との婚姻を理由に「退去強制が著しく不当」として、退去強制手続において法務大臣に異議を申し立ることができます（出入国管理及び難民認定法第49条第1項、出入国管理及び難民認定法規則第42条第1項第4号）。 入管実務上は、地方入国管理局への出頭時（東京入国管理局の場合、調査第三部門に出頭）に「陳述書」等を提出して退去強制手続の当初の段階から日本人と婚姻しているため在留を希望する旨を明らかにしておきます。 |
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